Frequentemente há uma confusa utilização dos termos “serviço” e “locação” com repercussão para fins de tributação pelo ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Sem falar que muitas vezes os avisos de licitação por órgãos da administração pública referem-se a prestação de serviços de locação de veículos, por exemplo.
O Código Tributário Nacional estabelece que a legislação tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado. Consequentemente há que se buscar no Código Civil brasileiro a diferença entre contrato e de prestação de serviços e o contrato de locação de coisas.
No contrato de prestação de serviços, existe uma obrigação de fazer, ao passo que no contrato de locação de coisas existe uma obrigação de dar. Se um veículo é contratado com motorista incluso, estar-se-á diante de uma obrigação de fazer, de prestar o serviço de transporte. Se porém o veículo é contratado sem motorista, cabendo ao contratante conduzi-lo ou fazê-lo conduzir a seu encargo, estar-se-á diante de uma obrigação de dar.
Na obrigação de fazer – prestar serviços – há à incidência do ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, enquanto na obrigação de dar – locar coisas moveis, de uma roupa para uma festa a um automóvel – não há incidência daquele imposto. Daí porque quando à Prefeitura Municipal precisa ter cuidado, desde a licitacao, a fazer a distinção.
Pois se ela contrata um veículo para ser conduzido por seu proprietário ou por alguém a seu encargo para fazer o transporte de alunos, o contrato é de serviços e não de locação, ocorrendo a incidência do ISSQN. Já quando o contrato é de locação, sendo o veículo conduzido por motorista dos quadros da Prefeitura Municipal ou por ela contratado, o contrato é de locação e não ocorre incidência do ISSQN.
Absurdo é tecnicamente a denominação de contrato de serviços de locação, como com frequencia soe ocorrer. Porque ou ele é de serviços ou de locação, constituindo em obrigação de fazer ou em obrigação de dar, conforme a precisa distinção feita pelo Código Civil Brasileiro. O que o Código Tributário Nacional obriga observar sem adulteração, diante do que será identificado existência ou não de fato gerador do ISSQN.
Alcimar de Almeida Silva, Advogado, Economista, Consultor Fiscal e Tributário